Após mais de 22 anos de discussão sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, que se iniciou na distribuição do Recurso Extraordinário nº 240.785, em novembro de 1998, primeiro recurso a tratar deste tema, o STF incluiu na pauta de julgamento do dia 1º de abril deste ano, os Declaratórios aviados pela União Federal nos autos do Recurso Extraordinário nº 574.706.
Referido Recurso Extraordinário, julgado em sede de repercussão geral em março de 2017, reconheceu que o ICMS não pode compor a base do PIS/COFINS em razão da receita liquida do contribuinte corresponder à receita operacional menos os tributos sobre ela incidentes.
Através dos Embargos de Declaração que, provavelmente (já ocorreu uma primeira redesignação de julgamento), serão julgados em 1º de abril, pretende a União Federal, além de questionar o mérito do acórdão na tentativa de reformar aludido entendimento, esclarecer os seguintes pontos: (i) a exclusão seria do ICMS destacado na nota ou do ICMS efetivamente recolhido; e (ii) a modulação dos efeitos para que tal entendimento fosse aplicado apenas após o julgamento dos Declaratórios ou, ainda, após a instrução, pela Receita Federal do Brasil, das regras gerais para a exclusão. Na remota hipótese do STF enfrentar o mérito, poderia ser abordado o conceito de ‘receita’ e seu efetivo alcance para as denominadas ‘teses filhotes’, consequências do entendimento que nenhum tributo poderia compor a receita do contribuinte.
Com relação a qual ICMS deve ser excluído da base do PIS/COFINS, entendemos que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, ao fixar a tese que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, não deixou dúvidas que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, independente do valor recolhido pelo contribuinte.
A preocupação da União Federal se dá pelo impacto financeiro que aludido julgamento irá causar nos cofres públicos e no reflexo que pode causar nos próximos anos.
Neste sentido, na tentativa de diminuir a conta da União Federal, a Receita Federal do Brasil, antes mesmo do STF se pronunciar sobre qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, publicou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que, em seu artigo 25, parágrafo único, inciso I, determina que: “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;”.
A importância do julgamento designado para o próximo dia 1º de abril se dá, dentre outros fatores, em razão de se determinar qual o volume de crédito o contribuinte poderá solicitar de restituição.
Caso o STF aborde explicitamente que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, como entendemos ser o correto, o cálculo de restituição do contribuinte será maior.
Com relação à modulação, fixando a data do julgamento como marco inicial para a possibilidade de ressarcimento do tributo cobrado indevidamente, milhares de demandas ajuizadas antes de março de 2017 terão seu direito esvaziado pelo STF.
Cabe, portanto, aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração para que haja, esperamos, definições fundamentais sobre uma das principais teses tributárias submetidas ao Judiciário.
Referido Recurso Extraordinário, julgado em sede de repercussão geral em março de 2017, reconheceu que o ICMS não pode compor a base do PIS/COFINS em razão da receita liquida do contribuinte corresponder à receita operacional menos os tributos sobre ela incidentes.
Através dos Embargos de Declaração que, provavelmente (já ocorreu uma primeira redesignação de julgamento), serão julgados em 1º de abril, pretende a União Federal, além de questionar o mérito do acórdão na tentativa de reformar aludido entendimento, esclarecer os seguintes pontos: (i) a exclusão seria do ICMS destacado na nota ou do ICMS efetivamente recolhido; e (ii) a modulação dos efeitos para que tal entendimento fosse aplicado apenas após o julgamento dos Declaratórios ou, ainda, após a instrução, pela Receita Federal do Brasil, das regras gerais para a exclusão. Na remota hipótese do STF enfrentar o mérito, poderia ser abordado o conceito de ‘receita’ e seu efetivo alcance para as denominadas ‘teses filhotes’, consequências do entendimento que nenhum tributo poderia compor a receita do contribuinte.
Com relação a qual ICMS deve ser excluído da base do PIS/COFINS, entendemos que o STF, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, ao fixar a tese que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, não deixou dúvidas que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, independente do valor recolhido pelo contribuinte.
A preocupação da União Federal se dá pelo impacto financeiro que aludido julgamento irá causar nos cofres públicos e no reflexo que pode causar nos próximos anos.
Neste sentido, na tentativa de diminuir a conta da União Federal, a Receita Federal do Brasil, antes mesmo do STF se pronunciar sobre qual ICMS deveria ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, publicou a Instrução Normativa nº 1.911/2019 que, em seu artigo 25, parágrafo único, inciso I, determina que: “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a recolher;”.
A importância do julgamento designado para o próximo dia 1º de abril se dá, dentre outros fatores, em razão de se determinar qual o volume de crédito o contribuinte poderá solicitar de restituição.
Caso o STF aborde explicitamente que o ICMS a ser excluído é aquele destacado, como entendemos ser o correto, o cálculo de restituição do contribuinte será maior.
Com relação à modulação, fixando a data do julgamento como marco inicial para a possibilidade de ressarcimento do tributo cobrado indevidamente, milhares de demandas ajuizadas antes de março de 2017 terão seu direito esvaziado pelo STF.
Cabe, portanto, aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração para que haja, esperamos, definições fundamentais sobre uma das principais teses tributárias submetidas ao Judiciário.
Tributário
Mateus Nicacio
