A questão envolvendo a declaração de inexequibilidade de licitante, no curso do processamento de um procedimento licitatório, ainda gera bastante controvérsia. Essa polêmica também é verificada quando a inexigibilidade de determinado preço unitário é constatada no curso da execução do Contrato.
Nos termos dos artigos 45, §1º, I e 48, II, §1º, da Lei de Licitação, deverão ser desclassificadas as propostas comerciais que ofertarem preço superior ao limite estabelecido pelo Edital ou praticado no mercado, ou que contiverem preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não tiverem a sua viabilidade demonstrada por meio de documentação que comprove a sua compatibilidade com os preços encontrados no mercado.
O referido §1º do artigo 48 consagra uma presunção relativa de inexequibilidade, o que, contudo, não autoriza a desclassificação imediata da proposta comercial ofertada. Em virtude disso, antes de desclassificar determinada proposta sob a alegação de que ela contém preço inexequível, deverá o Poder Público conceder ao licitante um prazo razoável para que ele possa comprovar exatamente a exequibilidade deste preço e de sua proposta comercial.
A desclassificação de propostas é medida excepcional e extrema, e apenas deverá ser adotada na hipótese do licitante não comprovar a exequibilidade de sua proposta e dos preços unitários nela detalhados, após ser regularmente convocado. Está é a orientação consagrada na súmula nº 262 do Tribunal de Contas da União, que estabelece que “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”.
ParaMARÇAL JUSTEN FILHO, “não se afigura defensável, porém, transformar em absoluta a presunção do §1º. Se o particular puder comprovar que sua proposta é exequível, não se lhe poderá interditar o exercício do direito de apresentá-la. É inviável proibir o Estado de realizar contratação vantajosa. A questão é de fato, não de direito.”(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11ª ed., São Paulo: Dialética, 2005, p. 457)
Essa cautela justifica-se como resguardo à efetividade dos princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa e da finalidade dos certames públicos, tendo em vista a necessidade de se assegurar à Administração Pública a possibilidade de contratar aquele que se mostrou o melhor e mais vantajoso preço.
Assim, em havendo o questionamento acerca da eventual inexequibilidade de um preço unitário ou de proposta comercial, antes de decidir pela desclassificação do particular, deverá a Administração Licitante conceder-lhe prazo razoável para a demonstração da exequibilidade de seu preço ou proposta.
No entanto, caso a constatação da inexequibilidade do preço unitário dê-se ao longo da execução do Contrato, o particular contratado ficará responsável pelo ônus advindo desta inexequibilidade. Tal cenário não autoriza o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da equação contratada, por não se caracterizar como evento superveniente, extraordinário e imprevisível, enquadrável na alea extracontratual econômica do contrato, nos termos do artigo 65, II, ‘d’, da Lei de Licitação. Com efeito, o licitante deve zelar pela formação de sua proposta comercial, cuidando para que os preços unitários nela descritos estejam em conformidade com aqueles encontrados e praticados no mercado e com os referenciais oficiais aplicáveis. Os ônus advindos de eventual erro ou falha na formação de sua proposta comercial, que sejam de responsabilidade do particular, são considerados como o risco do negócio, enquadráveis, portanto, na álea ordinária.
Em recente julgamento acerca do tema, o Tribunal de Contas da União (Informativo de nº 403), em sessão plenária, assentou o entendimento de que a “constatação de inexequibilidade de preço unitário durante a execução do contrato não é motivo, por si só, para ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro da avença, uma vez que não se insere na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo artigo 65, inciso II, alínea da, da Lei 8.666/93. A oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, mesmo diante de aditivo contratual, em face do que prescreve o art. 65, §1º, da mencionada lei”.
O Ministro Relator Benjamin Zymler (Acórdão nº 2901/2020-Plenário), conforme destacado no Informativo nº 403, entendeu que “o exame procedido pela unidade instrutiva não observou o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, que estabelece a obrigação de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Para ele, o transporte de areia não era um serviço novo, como alegado pelos responsáveis, não sendo aplicável o disposto no art. 65, § 3º, do mesmo diploma legal. O relator deixou assente que somente um aditivo fundamentado no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993 poderia amparar a alteração do preço do serviço contratado, ou seja, seria necessária a demonstração de alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Segundo o relator, “ainda que se considere que o preço ofertado para o transporte de areia (R$ 25,67/m³) era inexequível, conforme alegado pelos responsáveis, tal fato não se presta para motivar a elevação do preço do serviço”, isso porque “a oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, não se admitindo a elevação do valor ofertado em virtude do descuido da licitante na elaboração de sua proposta de preço”.”
Portanto, a formação da proposta comercial do licitante mostra-se como importante etapa tanto de sua participação no procedimento licitatório como da própria execução contratual, na medida em que terá ele que arcar com os ônus de eventual erro em sua proposta, que seja de sua exclusiva responsabilidade.
A equipe do escritório José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência no setor de Direito Administrativo, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas relativas à participação de procedimentos licitatórios e à gestão da execução contratual.
Nos termos dos artigos 45, §1º, I e 48, II, §1º, da Lei de Licitação, deverão ser desclassificadas as propostas comerciais que ofertarem preço superior ao limite estabelecido pelo Edital ou praticado no mercado, ou que contiverem preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não tiverem a sua viabilidade demonstrada por meio de documentação que comprove a sua compatibilidade com os preços encontrados no mercado.
O referido §1º do artigo 48 consagra uma presunção relativa de inexequibilidade, o que, contudo, não autoriza a desclassificação imediata da proposta comercial ofertada. Em virtude disso, antes de desclassificar determinada proposta sob a alegação de que ela contém preço inexequível, deverá o Poder Público conceder ao licitante um prazo razoável para que ele possa comprovar exatamente a exequibilidade deste preço e de sua proposta comercial.
A desclassificação de propostas é medida excepcional e extrema, e apenas deverá ser adotada na hipótese do licitante não comprovar a exequibilidade de sua proposta e dos preços unitários nela detalhados, após ser regularmente convocado. Está é a orientação consagrada na súmula nº 262 do Tribunal de Contas da União, que estabelece que “o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta”.
Para
Essa cautela justifica-se como resguardo à efetividade dos princípios da competitividade, da seleção da proposta mais vantajosa e da finalidade dos certames públicos, tendo em vista a necessidade de se assegurar à Administração Pública a possibilidade de contratar aquele que se mostrou o melhor e mais vantajoso preço.
Assim, em havendo o questionamento acerca da eventual inexequibilidade de um preço unitário ou de proposta comercial, antes de decidir pela desclassificação do particular, deverá a Administração Licitante conceder-lhe prazo razoável para a demonstração da exequibilidade de seu preço ou proposta.
No entanto, caso a constatação da inexequibilidade do preço unitário dê-se ao longo da execução do Contrato, o particular contratado ficará responsável pelo ônus advindo desta inexequibilidade. Tal cenário não autoriza o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro da equação contratada, por não se caracterizar como evento superveniente, extraordinário e imprevisível, enquadrável na alea extracontratual econômica do contrato, nos termos do artigo 65, II, ‘d’, da Lei de Licitação. Com efeito, o licitante deve zelar pela formação de sua proposta comercial, cuidando para que os preços unitários nela descritos estejam em conformidade com aqueles encontrados e praticados no mercado e com os referenciais oficiais aplicáveis. Os ônus advindos de eventual erro ou falha na formação de sua proposta comercial, que sejam de responsabilidade do particular, são considerados como o risco do negócio, enquadráveis, portanto, na álea ordinária.
Em recente julgamento acerca do tema, o Tribunal de Contas da União (Informativo de nº 403), em sessão plenária, assentou o entendimento de que a “constatação de inexequibilidade de preço unitário durante a execução do contrato não é motivo, por si só, para ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro da avença, uma vez que não se insere na álea econômica extraordinária e extracontratual exigida pelo artigo 65, inciso II, alínea da, da Lei 8.666/93. A oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, mesmo diante de aditivo contratual, em face do que prescreve o art. 65, §1º, da mencionada lei”.
O Ministro Relator Benjamin Zymler (Acórdão nº 2901/2020-Plenário), conforme destacado no Informativo nº 403, entendeu que “o exame procedido pela unidade instrutiva não observou o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, que estabelece a obrigação de o contratado aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até o limite de 25% do valor inicial atualizado do contrato. Para ele, o transporte de areia não era um serviço novo, como alegado pelos responsáveis, não sendo aplicável o disposto no art. 65, § 3º, do mesmo diploma legal. O relator deixou assente que somente um aditivo fundamentado no art. 65, inciso II, alínea “d”, da Lei 8.666/1993 poderia amparar a alteração do preço do serviço contratado, ou seja, seria necessária a demonstração de alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, a saber: fatos imprevisíveis, ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. Segundo o relator, “ainda que se considere que o preço ofertado para o transporte de areia (R$ 25,67/m³) era inexequível, conforme alegado pelos responsáveis, tal fato não se presta para motivar a elevação do preço do serviço”, isso porque “a oferta de preço inexequível na licitação deve onerar exclusivamente o contratado, não se admitindo a elevação do valor ofertado em virtude do descuido da licitante na elaboração de sua proposta de preço”.”
Portanto, a formação da proposta comercial do licitante mostra-se como importante etapa tanto de sua participação no procedimento licitatório como da própria execução contratual, na medida em que terá ele que arcar com os ônus de eventual erro em sua proposta, que seja de sua exclusiva responsabilidade.
A equipe do escritório José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência no setor de Direito Administrativo, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas relativas à participação de procedimentos licitatórios e à gestão da execução contratual.
Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
