No período de 03 a 07 de agosto de 2020, foi realizada a I Jornada de Direito Administrativo do CJF/STJ (Conselho da Justiça Federal, vinculado ao Superior Tribunal de Justiça). Na oportunidade, foram aprovados importantes enunciados, que auxiliam na compreensão de relevantes institutos jurídicos inerentes ao Direito Administrativo.
Entre estes enunciados, merece destaque o de nº 19, que autoriza a submissão de questões acerca de equilíbrio econômico-financeiro aos meios extrajudiciais de resolução de controvérsias. Consignou-se, assim, que “as controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem”.
O Enunciado em questão está em consonância com o disposto na Lei Federal nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias no âmbito da Administração Pública), que catalogou o equilíbrio econômico-financeiro como um direito patrimonial disponível, ao
estabelecer, em seu artigo 321, que é da competência das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a “prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares”.
A Lei de Licitação tem clara preocupação com os direitos do contratado, em especial aqueles relativos às cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos, tendo previsto que estas cláusulas apenas poderão ser alteradas em havendo acordo prévio entre as Partes Contratantes e que a alteração unilateral do contrato, para a sua adequação aos interesses da Administração Pública, ensejará o restabelecimento do equilíbrio contratual, caso este seja impactado2. Além disso, nos termos do artigo 65 da Lei de Licitação, previu-se que eventos imprevisíveis e supervenientes, que impactem a execução contratual devem ser restabelecidos, de maneira a se viabilizar a continuidade da execução do contrato, conforme premissas originalmente contratadas3.
Em face disso, o Enunciado de nº 19 representa relevante conquista para aqueles que celebram, com a Administração Pública, contratos administrativos e que acabam submetendo seus pleitos, visando o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual, para a análise do Poder Judiciário. Isso se deve ao fato de que, apesar de concluírem o objeto contratado, os particulares apenas alcançam o restabelecimento do equilíbrio contratual após longos anos, quando se perpetua o regular exaurimento de todas as instâncias e recursos cabíveis no âmbito do Poder Judiciário. Esse demorado trâmite traz inegável insegurança jurídica para aqueles que contratam com a Administração Pública.
Vale o registro de que o Estado Brasileiro vem buscando o desenvolvimento de importantes projetos de infraestrutura, que demandam a participação de investidores nacionais e, também, estrangeiros, além de estar atuando em atividades relevantes e complexas para o fomento da economia. A demora do Poder Judiciário para a resolução de conflitos (sejam eles de natureza simples
ou complexa) sempre foi vista como um entrave à participação destes investidores nesse emaranhado de relações jurídicas, face à insegurança quanto ao futuro de seus investimentos.
Mesmo não havendo, para o Estado, a obrigatoriedade da resolução de seus conflitos por meio da intervenção jurisdicional, a falta de disposição claras impedia o uso de formas autocompositivas, como é o caso da mediação, conciliação e arbitragem, que, diga-se de passagem, apresentam-se como alternativas à satisfação do benefício coletivo e, portanto, devem ser prontamente institucionalizadas, por representarem um instrumento hábil ao atendimento aos vetores da celeridade, eficiência, economicidade e da boa administração, que permeiam a atuação da Administração Pública.
Nesse contexto, o reconhecimento expresso de que questões relativas ao equilíbrio econômico-financeiro contratual podem ser submetidas aos meios alternativos de resolução de controvérsias pode trazer ao contrato administrativo a segurança jurídica que se fez necessária à sua consecução e ao resguardo do direito de seus contratados.
A equipe do escritório JASA – José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência no setor de Direito Administrativo, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da gestão e execução do contrato administrativo, assim como em procedimentos de medição, de conciliação e de arbitragem.
Entre estes enunciados, merece destaque o de nº 19, que autoriza a submissão de questões acerca de equilíbrio econômico-financeiro aos meios extrajudiciais de resolução de controvérsias. Consignou-se, assim, que “as controvérsias acerca de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos integram a categoria das relativas a direitos patrimoniais disponíveis, para cuja solução se admitem meios extrajudiciais adequados de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o comitê de resolução de disputas e a arbitragem”.
O Enunciado em questão está em consonância com o disposto na Lei Federal nº 13.140, de 26 de junho de 2015 (que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias no âmbito da Administração Pública), que catalogou o equilíbrio econômico-financeiro como um direito patrimonial disponível, ao
estabelecer, em seu artigo 321, que é da competência das Câmaras de Prevenção e Resolução Administrativa de Conflito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a “prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares”.
A Lei de Licitação tem clara preocupação com os direitos do contratado, em especial aqueles relativos às cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos, tendo previsto que estas cláusulas apenas poderão ser alteradas em havendo acordo prévio entre as Partes Contratantes e que a alteração unilateral do contrato, para a sua adequação aos interesses da Administração Pública, ensejará o restabelecimento do equilíbrio contratual, caso este seja impactado2. Além disso, nos termos do artigo 65 da Lei de Licitação, previu-se que eventos imprevisíveis e supervenientes, que impactem a execução contratual devem ser restabelecidos, de maneira a se viabilizar a continuidade da execução do contrato, conforme premissas originalmente contratadas3.
Em face disso, o Enunciado de nº 19 representa relevante conquista para aqueles que celebram, com a Administração Pública, contratos administrativos e que acabam submetendo seus pleitos, visando o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro contratual, para a análise do Poder Judiciário. Isso se deve ao fato de que, apesar de concluírem o objeto contratado, os particulares apenas alcançam o restabelecimento do equilíbrio contratual após longos anos, quando se perpetua o regular exaurimento de todas as instâncias e recursos cabíveis no âmbito do Poder Judiciário. Esse demorado trâmite traz inegável insegurança jurídica para aqueles que contratam com a Administração Pública.
Vale o registro de que o Estado Brasileiro vem buscando o desenvolvimento de importantes projetos de infraestrutura, que demandam a participação de investidores nacionais e, também, estrangeiros, além de estar atuando em atividades relevantes e complexas para o fomento da economia. A demora do Poder Judiciário para a resolução de conflitos (sejam eles de natureza simples
ou complexa) sempre foi vista como um entrave à participação destes investidores nesse emaranhado de relações jurídicas, face à insegurança quanto ao futuro de seus investimentos.
Mesmo não havendo, para o Estado, a obrigatoriedade da resolução de seus conflitos por meio da intervenção jurisdicional, a falta de disposição claras impedia o uso de formas autocompositivas, como é o caso da mediação, conciliação e arbitragem, que, diga-se de passagem, apresentam-se como alternativas à satisfação do benefício coletivo e, portanto, devem ser prontamente institucionalizadas, por representarem um instrumento hábil ao atendimento aos vetores da celeridade, eficiência, economicidade e da boa administração, que permeiam a atuação da Administração Pública.
Nesse contexto, o reconhecimento expresso de que questões relativas ao equilíbrio econômico-financeiro contratual podem ser submetidas aos meios alternativos de resolução de controvérsias pode trazer ao contrato administrativo a segurança jurídica que se fez necessária à sua consecução e ao resguardo do direito de seus contratados.
A equipe do escritório JASA – José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência no setor de Direito Administrativo, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas decorrentes da gestão e execução do contrato administrativo, assim como em procedimentos de medição, de conciliação e de arbitragem.
Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
Bruno Barros de Oliveira Gondim
Hyana Paiva Pimentel
_________________
1 “§5º. Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares”.
2 Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando os direitos do contratado; (…)
§1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas em prévia concordância do contratado. §2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
3 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
I – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§3º. Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º deste artigo.
§4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§5º. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§6º. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§7º. (VETADO) §8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
1 “§5º. Compreendem-se na competência das câmaras de que trata o caput a prevenção e a resolução de conflitos que envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela administração com particulares”.
2 Artigo 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitando os direitos do contratado; (…)
§1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas em prévia concordância do contratado. §2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.
3 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I – unilateralmente pela Administração:
a) quando houver modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II – por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários;
c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)
§1º. O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinquenta por cento) para os seus acréscimos.
§2º. Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I – (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
I – as supressões resultantes de acordo celebrado entre os contratantes.
§3º. Se no contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º deste artigo.
§4º. No caso de supressão de obras, bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§5º. Quaisquer tributos ou encargos legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou para menos, conforme o caso.
§6º. Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§7º. (VETADO) §8º. A variação do valor contratual para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a celebração de aditamento.
