A nova Lei de Licitação detalhou, no seu artigo 17¹, as fases que deverão ser observadas quando do processamento de um processo de licitação. Entre as fases ali estabelecidas, a fase preparatória (prevista em seu inciso I) representaria a fase interna prevista na Lei Federal nº 8.666/1993, enquanto as fases de divulgação do edital de licitação, de apresentação de propostas e lances, quando for o caso, de julgamento, de habilitação, recursal, e de homologação (indicadas nos incisos II a VII deste artigo 17) equivaleriam à fase externa do procedimento da Lei Federal nº 8.666/1993.

A fase preparatória, como detalhado no artigo 18 desta nova Lei Licitação, tem por premissa o planejamento, que foi erigido à categoria de princípio da licitação, face sua basilar importância. É por meio desse planejamento que será exigido que a contratação se compatibilize com o plano anual de contratações, sempre que ele for elaborado, e com as leis orçamentárias, abordando todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que possam interferir na contratação.

A nova Lei consagra, ainda, a necessidade do Estudo Técnico Preliminar (artigo 18, I), que deverá conter a descrição da necessidade da contratação, de forma fundamentada, e o interesse público envolvido. Seria, portanto, a primeira etapa do planejamento de uma contratação.

Por essa razão, exigiu-se, no §1º deste artigo 18, que o Estudo Técnico Preliminar evidencie o “problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos: I – descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público; II – demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração; III – requisitos da contratação; IV – estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala; V – levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar; VI – estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação; VII – descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso; VIII – justificativas para o parcelamento ou não da contratação; IX – demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis; X – providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual; XI – contratações correlatas e/ou interdependentes; XII – descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável; e XIII – posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina”.

O que se verifica, aqui, é que houve uma grande preocupação, nesta Lei, com a fase preparatória e com o devido planejamento da contratação. Por essa razão são vários os dispositivos que versam sobre a fase preparatória e sobre as exigências que deverão ser atendidas pelos órgãos ou entidades que tenham interesse no processamento de uma licitação.

Ainda nessa fase preparatória, tem-se a questão relativa à audiência pública e à consulta pública. Nos termos do artigo 21, a Administração Pública poderá convocar, com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, audiência pública, que pode ser presencial ou a distância (quando a distância, de maneira eletrônica), sobre licitação que pretenda realizar, com disponibilização prévia de informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar e elementos do edital de licitação, e com possibilidade de manifestação de todos os interessados.

Além disso, o parágrafo único deste artigo 21 estabelece que a Administração também poderá submeter a licitação a prévia consulta pública, mediante a disponibilização de seus elementos a todos os interessados, que poderão formular sugestões no prazo fixado.

Consagrou-se a possibilidade de realização de consulta pública ou de audiência pública, mas não em caráter obrigatório. A nova Lei prevê que a Administração poderá convocar, o que leva à conclusão de que se trata de uma faculdade, ao invés de uma obrigação. A audiência pública ocorrerá em data única, no horário e local determinado pela Administração. Já a consulta pública acontecerá em um período de tempo, que será conferido aos interessados para que eles possam conhecer os termos da Licitação e ofertar suas respectivas contribuições.

Ultrapassada a fase preparatória, tem-se início às demais fases da licitação indicadas no artigo 17 em questão.

O rito adotado na nova Lei é o rito de inversão de fases, já utilizado no processamento do Pregão e, também, de licitações destinadas à contratação de concessões ou parcerias público-privadas. Com isso, iniciado o certame, haverá a apresentação das propostas comerciais, além do processamento da fase de lances, quando for o caso, com o respectivo julgamento das propostas, conforme critérios de aceitabilidade previstos no Edital.

O §3º deste artigo 17 estabelece que, na fase de julgamento, quando previsto no Edital, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta por meio de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência da solução ofertada pelo licitante às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico.

Em seguida, dar-se-á o processamento da fase de habilitação. A fase de habilitação, regra geral, será processada após o encerramento da fase destinada ao julgamento das propostas comerciais. Contudo, o §1º deste artigo 17 estabelece que a fase de habilitação poderá, mediante ato motivado com a explicitação dos benefícios, ser processada antes das fases de apresentação das propostas e lances, e de julgamento, desde que expressamente previsto no Edital.

Diante disso, apenas após decidida a fase de habilitação, é que haverá o processamento de fase recursal única, como já ocorre quando do processamento de licitação na modalidade do pregão – conforme claramente indicado na Lei Federal nº 10.520/2002.

Este artigo 17 previu, ainda, em seus §§2º, 4º e 5º, que a licitação será processada preferencialmente sob a forma eletrônica, sendo que, nesse formato, poderá a Administração determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico. Admitiu-se, ainda, o seu processamento sob a forma presencial, quando devidamente motivada a escolha, oportunidade em que a respectiva sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório ato contínuo ao seu encerramento.

A equipe do escritório José Anchieta da Silva Advocacia possui profissionais com vasta experiência no setor de Direito Administrativo, à disposição para auxiliar os seus clientes em demandas envolvendo a aplicação da nova Lei de Licitação.

Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado

Bruno Barros de Oliveira Gondim

Hyana Paiva Pimentel