Em face dos impactos e consequências advindos da pandemia do novo coronavírus, denominado SARS-CoV-2, causador da doença denominada COVID-19, a Advocacia Geral da União (AGU), a pedido do Ministério da Infraestrutura, elaborou parecer favorável ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro dos Contratos de Concessão de Rodovia e de Aeroportos e, também, dos contratos de arrendamento de instalações portuárias, por entender que a pandemia se enquadraria na álea extraordinária econômica destes Contratos.
O Ministério da Infraestrutura, ao solicitar a elaboração do referido parecer, pontuou à AGU o impacto que vinha sendo vivenciado pelas áreas de infraestrutura de transporte, em virtude das medidas de isolamento determinadas pelos Governos Federal, Estaduais e Municipais, uma vez que elas reduziram a locomoção de pessoas e, por via lógica, a demanda das concessionárias e suas respectivas receitas.
Com efeito, entre os riscos a que o concessionário se encontra sujeito, tem-se os riscos integrantes da álea ordinária, representada pelos riscos comuns esperados de qualquer negócio empresarial, e enfrentados por todos empresários, e os riscos da álea extraordinária, que se subdivide em álea administrativa e econômica, onde se concentram aqueles riscos imprevisíveis, estranhos às partes contratantes ou proporcionados por ato unilateral da Administração Pública, que impactam a execução e o cumprimento das cláusulas contratuais.
Os riscos comuns do empreendimento, enquadráveis na álea ordinária, serão suportados exclusivamente pelo concessionário e compreendem aqueles relacionados com a própria execução do serviço, em especial aqueles resultantes de sua ineficiência, negligencia, imperícia ou culpa, não albergando, portanto, a drástica redução da demanda em atendimento às determinações exaradas pelo Poder Público (como é o caso das medidas adotadas para a prevenção da disseminação do COVID-19), os acréscimos econômicos sofridos em razão de decisões provenientes do poder público nos casos de criação, alteração ou extinção de tributos ou outros encargos, que impactarem sobremaneira a equação econômico-financeira pactuada (art. 9, § 2º, da Lei n. 8.987/95).
A álea extraordinária, por outro lado, divide-se em álea administrativa e econômica. A álea administrativa caracteriza-se pela alteração unilateral das cláusulas contratuais ou pela instituição de medidas pelo Poder concedente quando agindo como Administração Pública, que obstem a execução do contrato, repercutindo, substancialmente, em seu equilíbrio econômico e financeiro. Neste caso, invoca-se a teoria do fato do príncipe para a defesa dos interesses do concessionário. Segundo esta teoria, a Administração Pública será inteiramente responsável por todos os prejuízos suportados pelo concessionário que, diante de um ato administrativo de autoria dela, teve sua equação econômico-financeira sobremaneira comprometida.
A Lei Federal nº 8.666/93 consagra, em vários dispositivos, a teoria do fato do príncipe para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, ao resguardar o reequilíbrio contratual nas hipóteses de (i) supressão do serviço após a aquisição do material ou de instalações necessárias a sua execução; (ii) alteração unilateral das cláusulas contratuais; e (iii) quando o Poder concedente, agindo como Administração Pública, praticar atos que comprometam o equilíbrio do contrato, atos estes alheios e externos ao próprio contrato de concessão.
A álea extracontratual econômica restará caracterizada diante de situações extrínsecas ao contrato, e, portanto, estranhas às partes, que, por serem anômalas, imprevisíveis e excepcionais, afetam negativamente o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. Nessa seara, para a proteção do concessionário, é aplicável a teoria da imprevisão, consagrada no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece que o Poder Público arcará integralmente com os prejuízos sofridos pelo concessionário, quando este tiver sua equação econômico-financeira impactada, sem, contudo, ter dado causa aos danos sofridos, por serem estes imprevisíveis ou de consumação irremediável. Veja-se, contudo, que para o restabelecimento desta equação, diante da teoria da imprevisão, far-se-á necessário, concomitantemente, a ocorrência dos seguintes fatores: a) fato imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis; b) ser esse fato estranho à vontade das partes e inevitável; c) e ter ele causado desequilíbrio na equação econômica inicialmente pactuada, sem o que não restará configurada hipótese sujeita à teoria da imprevisão, quando, então, terá o concessionário que suportar parcialmente os prejuízos sofridos.
Assim, a AGU concluiu que a pandemia do COVID-19 pode ser classificada como um evento de força maior ou caso fortuito, enquadrável na álea extraordinária econômica do Contrato de Concessão, tendo em vista a sua total imprevisibilidade. Consignou-se, por oportuno, a aplicabilidade da teoria da imprevisão para justificar o reequilíbrio dos Contratos de Concessão de Rodovias e de Aeroportos, estendendo o seu entendimento ao arrendatário de instalações portuárias, diante da queda expressiva na demanda, com reflexos negativos na equação originalmente pactuada. E tudo isso advindo de atos externos, para os quais os concessionários não concorreram ou deram causa. Assim, entendeu-se que os riscos inerentes à álea ordinária seriam aqueles de responsabilidade do concessionário, sendo que seus efeitos seriam por ele integralmente assumidos. Já os riscos inseridos na álea extraordinária seriam de responsabilidade do Poder Concedente, que, por tal razão, deveria assegurar o restabelecimento do equilíbrio contratual.
Dessa forma, os impactos e consequências advindos do COVID-19 mostram-se totalmente imprevisíveis, não sendo ainda possível prever ou antever o seu pico ou, mesmo, uma possível retomada e melhora no cenário hoje vivenciado. E, no setor de infraestrutura de transporte, é inegável que houve drástica redução (i) nos voos domésticos e internacionais havida, com impacto nos Contrato de Concessões Aeroportuárias, e (ii) na demanda de tráfego das rodovias concedidas, com reflexo nos Contratos de Concessões de Rodovias. Por tal razão, a orientação recomendada pela AGU em seu parecer está em total conformidade com a exegese do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, do 65, II, ‘d’, §6º da Lei Federal nº 8.666/93, e do art. 9º da Lei Federal de Concessão de Serviço Público (a Lei nº 8.987/95). .
O Ministério da Infraestrutura, ao solicitar a elaboração do referido parecer, pontuou à AGU o impacto que vinha sendo vivenciado pelas áreas de infraestrutura de transporte, em virtude das medidas de isolamento determinadas pelos Governos Federal, Estaduais e Municipais, uma vez que elas reduziram a locomoção de pessoas e, por via lógica, a demanda das concessionárias e suas respectivas receitas.
Com efeito, entre os riscos a que o concessionário se encontra sujeito, tem-se os riscos integrantes da álea ordinária, representada pelos riscos comuns esperados de qualquer negócio empresarial, e enfrentados por todos empresários, e os riscos da álea extraordinária, que se subdivide em álea administrativa e econômica, onde se concentram aqueles riscos imprevisíveis, estranhos às partes contratantes ou proporcionados por ato unilateral da Administração Pública, que impactam a execução e o cumprimento das cláusulas contratuais.
Os riscos comuns do empreendimento, enquadráveis na álea ordinária, serão suportados exclusivamente pelo concessionário e compreendem aqueles relacionados com a própria execução do serviço, em especial aqueles resultantes de sua ineficiência, negligencia, imperícia ou culpa, não albergando, portanto, a drástica redução da demanda em atendimento às determinações exaradas pelo Poder Público (como é o caso das medidas adotadas para a prevenção da disseminação do COVID-19), os acréscimos econômicos sofridos em razão de decisões provenientes do poder público nos casos de criação, alteração ou extinção de tributos ou outros encargos, que impactarem sobremaneira a equação econômico-financeira pactuada (art. 9, § 2º, da Lei n. 8.987/95).
A álea extraordinária, por outro lado, divide-se em álea administrativa e econômica. A álea administrativa caracteriza-se pela alteração unilateral das cláusulas contratuais ou pela instituição de medidas pelo Poder concedente quando agindo como Administração Pública, que obstem a execução do contrato, repercutindo, substancialmente, em seu equilíbrio econômico e financeiro. Neste caso, invoca-se a teoria do fato do príncipe para a defesa dos interesses do concessionário. Segundo esta teoria, a Administração Pública será inteiramente responsável por todos os prejuízos suportados pelo concessionário que, diante de um ato administrativo de autoria dela, teve sua equação econômico-financeira sobremaneira comprometida.
A Lei Federal nº 8.666/93 consagra, em vários dispositivos, a teoria do fato do príncipe para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato, ao resguardar o reequilíbrio contratual nas hipóteses de (i) supressão do serviço após a aquisição do material ou de instalações necessárias a sua execução; (ii) alteração unilateral das cláusulas contratuais; e (iii) quando o Poder concedente, agindo como Administração Pública, praticar atos que comprometam o equilíbrio do contrato, atos estes alheios e externos ao próprio contrato de concessão.
A álea extracontratual econômica restará caracterizada diante de situações extrínsecas ao contrato, e, portanto, estranhas às partes, que, por serem anômalas, imprevisíveis e excepcionais, afetam negativamente o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado. Nessa seara, para a proteção do concessionário, é aplicável a teoria da imprevisão, consagrada no art. 65, inciso II, alínea ‘d’, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece que o Poder Público arcará integralmente com os prejuízos sofridos pelo concessionário, quando este tiver sua equação econômico-financeira impactada, sem, contudo, ter dado causa aos danos sofridos, por serem estes imprevisíveis ou de consumação irremediável. Veja-se, contudo, que para o restabelecimento desta equação, diante da teoria da imprevisão, far-se-á necessário, concomitantemente, a ocorrência dos seguintes fatores: a) fato imprevisível ou previsível mas de consequências incalculáveis; b) ser esse fato estranho à vontade das partes e inevitável; c) e ter ele causado desequilíbrio na equação econômica inicialmente pactuada, sem o que não restará configurada hipótese sujeita à teoria da imprevisão, quando, então, terá o concessionário que suportar parcialmente os prejuízos sofridos.
Assim, a AGU concluiu que a pandemia do COVID-19 pode ser classificada como um evento de força maior ou caso fortuito, enquadrável na álea extraordinária econômica do Contrato de Concessão, tendo em vista a sua total imprevisibilidade. Consignou-se, por oportuno, a aplicabilidade da teoria da imprevisão para justificar o reequilíbrio dos Contratos de Concessão de Rodovias e de Aeroportos, estendendo o seu entendimento ao arrendatário de instalações portuárias, diante da queda expressiva na demanda, com reflexos negativos na equação originalmente pactuada. E tudo isso advindo de atos externos, para os quais os concessionários não concorreram ou deram causa. Assim, entendeu-se que os riscos inerentes à álea ordinária seriam aqueles de responsabilidade do concessionário, sendo que seus efeitos seriam por ele integralmente assumidos. Já os riscos inseridos na álea extraordinária seriam de responsabilidade do Poder Concedente, que, por tal razão, deveria assegurar o restabelecimento do equilíbrio contratual.
Dessa forma, os impactos e consequências advindos do COVID-19 mostram-se totalmente imprevisíveis, não sendo ainda possível prever ou antever o seu pico ou, mesmo, uma possível retomada e melhora no cenário hoje vivenciado. E, no setor de infraestrutura de transporte, é inegável que houve drástica redução (i) nos voos domésticos e internacionais havida, com impacto nos Contrato de Concessões Aeroportuárias, e (ii) na demanda de tráfego das rodovias concedidas, com reflexo nos Contratos de Concessões de Rodovias. Por tal razão, a orientação recomendada pela AGU em seu parecer está em total conformidade com a exegese do art. 37, inciso XXI, da Constituição da República, do 65, II, ‘d’, §6º da Lei Federal nº 8.666/93, e do art. 9º da Lei Federal de Concessão de Serviço Público (a Lei nº 8.987/95). .
Maria de Lourdes Flecha de Lima Xavier Cançado
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Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o concessionário terá de arcar com os seguintes riscos ou prejuízos: “os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência e imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa de negócios. É dizer: não lhe caberia alimentar a pretensão de eximir-se aos riscos que todo empresário corre ao arrojar-se em empreendimentos econômicos, pois seu amparo não pode ir além do resguardo, já de si peculiar, conferido pelas proteções anteriormente mencionadas e cuja existência só é justificável por estar em causa vínculo no qual se substancia um interesse público”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, p. 680)
Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, o concessionário terá de arcar com os seguintes riscos ou prejuízos: “os riscos que o concessionário deve suportar sozinho abrangem, além dos prejuízos que lhe resultem por atuar canhestramente, com ineficiência e imperícia, aqueloutros derivados de eventual estimativa inexata quanto à captação ou manutenção da clientela de possíveis usuários, bem como, no caso de fontes alternativas de receita, os que advenham de uma frustrada expectativa de negócios. É dizer: não lhe caberia alimentar a pretensão de eximir-se aos riscos que todo empresário corre ao arrojar-se em empreendimentos econômicos, pois seu amparo não pode ir além do resguardo, já de si peculiar, conferido pelas proteções anteriormente mencionadas e cuja existência só é justificável por estar em causa vínculo no qual se substancia um interesse público”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed., São Paulo: Editora Malheiros, p. 680)
